一、美國金融改革法案第753條有關(guān)反期貨操縱的法律修改

　　美國金融改革法案第753條在強化美國商品期貨交易委員會反期貨操縱監(jiān)管權(quán)的同時，實質(zhì)性地修改了《商品交易法》第6條款，增加了第6條款項的規(guī)定，寬泛地禁止基于欺詐而實施的操縱行為。CEA第6條款項規(guī)定，任何經(jīng)營主體直接或間接地在與掉期、州際商品、期貨合約等交易有關(guān)的環(huán)節(jié)使用或者企圖使用操縱性、欺詐性的行為均屬非法；授權(quán)CFTC在金融改革法案頒布一年內(nèi)制定相關(guān)實施細則，要求經(jīng)營主體向掉期、期貨合約等交易的對手方全面披露與交易有關(guān)的信息，從而保證對方不受誤導。

　　同時，金融改革法案進一步為CEA第6條款項增設(shè)了虛假信息型操縱行為的認定規(guī)則：明知相關(guān)信息系虛假、誤導性、不準確的報告，或者不計后果地漠視相關(guān)信息屬于虛假、誤導性、不準確的報告，經(jīng)營主體仍然通過傳遞或者促成傳遞此類虛假信息的手段實質(zhì)性地影響州際期貨交易的價格以及市場反應并進而從事相關(guān)期貨交易的，屬于非法操縱期貨市場行為。 　　二、CFTC執(zhí)行金融改革法案的具體方案

　　CFTC為了執(zhí)行金融改革法案中關(guān)于期貨操縱的最新規(guī)定，完善了《反操縱建議規(guī)則》。《規(guī)則》從兩個層面貫徹了金融改革法案第753條的規(guī)定：一是根據(jù)最新的CEA第6條款項規(guī)定制定金融改革法案授權(quán)的強制性反操縱規(guī)則；二是在CFTC一般規(guī)則制定權(quán)限內(nèi)對最新的CEA第6條款項規(guī)定進行解釋。

　　1.CFTC對CEA第6條款項的具體解釋

　　CEA的立法目的在于震懾與防范期貨價格操縱以及其他擾亂期貨市場秩序的行為。CFTC在早前的實踐中通常根據(jù)案件具體情況分別適用CEA原第6條款以及第9條款項等規(guī)定對期貨價格操縱提起行政處罰程序與民事訴訟程序。CEA第9條款項規(guī)定，禁止任何經(jīng)營主體操縱或者意圖操縱州際商品、期貨合約等交易價格。因此，交易價格虛假性是期貨操縱核心的違法性判斷依據(jù)。

　　金融改革法案明確規(guī)定CEA第9條款項規(guī)則不受新修改的第6條款項規(guī)則影響，這兩項法律內(nèi)容均屬于反操縱規(guī)則。CEA第6條款項規(guī)則的區(qū)別性特征在于其禁止范圍并不局限于價格操縱，而是概括性地禁止期貨交易中的操縱性、欺詐性手段。由于《證券交易法》第10條款的立法要旨解釋為禁止所有通過人為影響證券市場誤導投資者的行為，CFTC建議將CEA第6條款項規(guī)則解釋為寬泛性、包容性、救濟性條款，其禁止范圍涵蓋所有意圖侵犯期貨交易秩序、削弱期貨市場完整性的行為。

　　期貨操縱故意是行為人欺騙市場投資者、操控相關(guān)價格運行的罪惡意向，是一種包含不計后果在內(nèi)的欺詐性內(nèi)容，過失與嚴重過失均不能構(gòu)成操縱故意。特定的違法性認識并不是期貨操縱的故意內(nèi)容，但必須證明行為人對涉嫌期貨操縱行為的概括認識。美國聯(lián)邦巡回法院在解釋《證券交易法》第10條款以及美國證券交易委員會規(guī)則10b-5過程中就證券操縱故意形成的判例，對于期貨操縱故意有重要的指導價值。但是，CFTC認為很難針對操縱故意問題制定一個統(tǒng)一的認定標準，操縱故意的判斷必須結(jié)合每一個案件的事實與具體情況。

　　CEA第6條款項增設(shè)了虛假信息型期貨操縱違法類型，《規(guī)則》規(guī)定，行為人虛假陳述或隱瞞的信息只有在達到重要性標準時才構(gòu)成期貨操縱。審查信息是否滿足重要性的要求，需要根據(jù)客觀標準精確地估算一個理性投資者在當時情況下基于相關(guān)信息所能做出的合理推論，進而根據(jù)個案特征評價該推論對理性投資者的影響及其與其他期貨信息組合的互動性作用。《規(guī)則》將不作為也列為虛假信息型操縱的一種行為模式，因此，如果根據(jù)理性投資者標準判斷，相關(guān)未經(jīng)披露且應當披露的信息對于相關(guān)期貨市場的信息體系及其對應的價格變動具有重要影響的，同樣可以認定違規(guī)不披露相關(guān)重要信息的行為構(gòu)成期貨操縱。 　　2.CFTC對CEA第6條款項的具體解釋

　　金融改革法案修訂后的CEA第6條款項規(guī)定了禁止期貨操縱行為的兜底條款。《規(guī)則》建議，仍以價格操縱判斷規(guī)則為核心解釋掉期、遠期合約、商品期貨等交易中任何形式的價格操縱，禁止非法干擾期貨市場供求關(guān)系的行為。反期貨操縱稽查的核心在于發(fā)現(xiàn)涉案行為是否故意形成歪曲基本供求關(guān)系的期貨交易價格。

　　美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的期貨操縱判例實踐總結(jié)出了一套構(gòu)成價格操縱的分析性框架：涉案的行為主體有影響期貨價格的能力；該行為主體具有影響期貨價格的特定故意；相關(guān)期貨交易品種形成人為價格；人為價格由該行為主體引發(fā)。對此，CFTC指出，人為價格是構(gòu)成期貨價格操縱行為的核心要素，但復雜的經(jīng)濟學分析并非證明人為價格的必要途徑，執(zhí)法部門可以通過一系列的涉案行為對人為價格進行推定。判斷人為價格的關(guān)鍵在于審查影響期貨市場供求關(guān)系的正常壓力體系中的異化價格因素或者非理性定價因素。價格操縱的分析焦點并不在于最終的價格，而應當是期貨價格變動因素的性質(zhì)。因此，CFTC認為，在部分價格操縱案件中，有必要通過深入的經(jīng)濟學分析判斷是否存在人為價格，但是，期貨價格非法影響同樣也可以在不借助經(jīng)濟學專家論證的情況下通過行為性質(zhì)與案件綜合事實加以推定。 　　三、美國金融改革法案對我國期貨監(jiān)管政策優(yōu)化的啟示

　　在我國期貨市場快速發(fā)展的背景下，有必要準確分析美國關(guān)于期貨操縱法律監(jiān)管的特點，并與我國市場情況進行充分比較，在互動性的思考中研析我國關(guān)于期貨操縱監(jiān)管的缺陷，把握此類期貨監(jiān)管法律實踐的發(fā)展脈動，促進監(jiān)管政策優(yōu)化。

　　1.拓展期貨操縱的監(jiān)管范圍

　　在期貨操縱案件中，通過歷史性的數(shù)據(jù)分析與經(jīng)濟學論證解釋人為價格存在與否，實際上幾乎無法證明期貨價格的人為操控性。通過統(tǒng)計學與經(jīng)濟學專業(yè)技術(shù)而形成的專家鑒定報告一直被認為是期貨操縱案件中的關(guān)鍵性證據(jù)，這在很大程度上虛化了期貨操縱司法判斷規(guī)則的重要性。期貨操縱始終是法律判斷問題，金融技術(shù)分析不應當替代法律技術(shù)判斷。實際上，期貨產(chǎn)品定價機制決定了期貨價格綜合了與供求關(guān)系有關(guān)的所有市場信息，信息充分地消化于所有市場參與者的行為以及互動關(guān)系之中，導致難以僅僅憑借統(tǒng)計與經(jīng)濟分析收集、整合所有期貨操縱案件中的所謂人為價格因素。

　　基于此，金融改革法案突破傳統(tǒng)期貨操縱法律判斷集中體現(xiàn)在新設(shè)的CEA第6條款項，該項規(guī)定超越了傳統(tǒng)期貨價格操縱判斷的規(guī)范局限，擺脫了人為價格理論的桎梏，對于實質(zhì)性地提升查處期貨操縱行為的效果與效率而言，具有重要的意義。

　　我國《期貨交易管理條例》完全以禁止價格操縱為核心建構(gòu)期貨操縱監(jiān)管規(guī)范體系。刑法修正案對期貨操縱犯罪進行了修訂，將罪名修訂為操縱證券、期貨市場罪，形成了以價量操縱為核心的期貨操縱犯罪認定規(guī)范體系。2010年，最高人民檢察院、公安部出臺《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》，其中第三十九條關(guān)于操縱期貨刑事案件的立案標準，完全以機械化的持倉量、交易量標準替代法律分析標準，勢必造成刑法設(shè)置的操縱期貨市場罪不具有可操作性。司法實踐中鮮有操縱期貨市場罪適用的事實，客觀上也證明了以價格為核心的統(tǒng)計與經(jīng)濟分析模式，只能成為判斷期貨操縱行為性質(zhì)的一種分析視角。

　　同時，《追訴標準二》列舉了四種具體的期貨操縱形式：持倉過量、對敲、洗售、虛假申報，這些在期貨實務(wù)中屬于相對低端的操縱模式，其行為的操縱性質(zhì)在法律判斷上沒有爭議，相關(guān)操縱事實的證據(jù)獲取完全能夠由期貨交易所、期貨公司予以固定。刑法以及司法解釋單純規(guī)定傳統(tǒng)的期貨操縱模式而沒有對金融創(chuàng)新過程中形成的全新操縱行為進行具體規(guī)定，勢必造成反期貨操縱監(jiān)管無法應對現(xiàn)實挑戰(zhàn)。因此，我國反期貨操縱法律實踐有必要借鑒美國金融改革法案的合理內(nèi)核，制定禁止利用未公開信息、虛假信息、程序化交易技術(shù)、龐大資金支持等所形成的不對等優(yōu)勢謀取欺詐性、操縱性利益的原則性規(guī)定。 　　

    2.建構(gòu)預防性與懲罰性并重的反期貨操縱政策定位

　　美國金融改革法案增設(shè)期貨操縱原則性規(guī)定與虛假信息型操縱、保留期貨價格操縱規(guī)定，針對期貨市場中的操縱行為建構(gòu)了相對寬泛的懲罰性法律規(guī)范體系，加之原有的持倉量限制、準入條件限制、交易所緊急介入等預防性法律規(guī)范體系，形成了懲防兼?zhèn)涞钠谪洸倏v法律監(jiān)管框架。

　　對比分析我國反期貨操縱監(jiān)管規(guī)范體系就會發(fā)現(xiàn)，我國監(jiān)管實踐極為重視預防性規(guī)范的建構(gòu)與完善。然而，在懲罰性監(jiān)管層面，刑法對操縱期貨市場罪設(shè)置了相當嚴格的構(gòu)成要件限制，造成刑事司法實踐難以通過適用操縱期貨市場罪進行事后責任追究。我國反期貨操縱規(guī)范體系重預防輕懲罰的基礎(chǔ)定位，實際上并不契合期貨市場對監(jiān)管措施特有的合效率性要求。

　　投機者是傳統(tǒng)期貨市場最富效率的風險承擔主體與流動性來源。但是，嚴格的持倉量規(guī)定、大戶報告等制度限制了風險承擔者參與交易的深度與廣度，導致期貨市場風險承擔與流動性不充分。投機者是獨立探索期貨產(chǎn)品供求關(guān)系的基本群體，投機交易促使期貨價格沿著獨立信息所指向的位置運行。商品期貨市場上的制造、倉儲、消費環(huán)節(jié)以及金融期貨市場上的套保者與投資者都依賴經(jīng)過充分競爭的價格指導其交易策略，故期貨價格所包含的信息含量越豐富，價格的指導性就越強。但是，嚴格的期貨操縱預防性措施實質(zhì)性地降低了期貨市場的信息流轉(zhuǎn)。因此，單一化與能動性較強的期貨操縱預防性監(jiān)管措施導致風險承擔、流動性以及信息傳遞的不充分，降低了期貨市場優(yōu)化資源配置的效率，弱化了期貨交易所的競爭能力。

　　適度放寬期貨操縱懲罰性規(guī)范的標準更能適應提升監(jiān)管效率的價值目標。有必要在適度放寬持倉量限制、大戶報告標準、風險控制指標等期貨操縱預防性監(jiān)管措施的基礎(chǔ)上，強化事后監(jiān)管的執(zhí)行力度，通過具有權(quán)威性的執(zhí)法與司法，對操縱期貨違法犯罪行為進行震懾，使刑法操縱期貨市場犯罪從虛置狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵱眯砸?guī)范。這不僅有利于防止過于嚴苛的單一化預防性監(jiān)管措施限制期貨市場優(yōu)化資源配置功能的發(fā)揮，而且能夠提升震懾期貨操縱行為的效率。 　　

    3.強化反期貨操縱法律監(jiān)管的針對性

　　從美國金融改革法案對CEA的修改內(nèi)容以及CFTC制定的反期貨操縱規(guī)則來看，期貨操縱的監(jiān)管規(guī)范明顯滯后于反證券操縱規(guī)則，且絕大部分反期貨操縱的監(jiān)管思路照搬證券法律實踐中的執(zhí)法與司法標準。我國存在相似的情況，刑法證券犯罪的立法設(shè)計采用證券與期貨犯罪構(gòu)成混同設(shè)計的立法技術(shù)，沒有針對期貨交易的特點設(shè)置專門的刑法規(guī)范，操縱金融市場類的犯罪側(cè)重打擊證券領(lǐng)域犯罪而忽略期貨犯罪的偏向性規(guī)制現(xiàn)狀短時間內(nèi)難以改觀。綜觀美國與我國的反期貨操縱監(jiān)管立法、執(zhí)法、司法實踐，均不同程度地凸顯出偏向性規(guī)制的特點，即證券領(lǐng)域反操縱法律嚴密、立法技術(shù)發(fā)達、司法實務(wù)較為成熟，期貨以及金融衍生品領(lǐng)域反操縱法治發(fā)達程度相對滯后。

　　從期貨保證金交易的杠桿屬性出發(fā)，完全可以推論期貨市場操縱的破壞性遠甚于證券操縱，期貨領(lǐng)域的操縱行為理應成為金融市場操縱類犯罪法律規(guī)范懲治的核心甚至是主要對象。在司法上，期貨交易環(huán)節(jié)理應成為反市場操縱的重點規(guī)制領(lǐng)域。有必要在監(jiān)管規(guī)則的制定上彰顯期貨及金融衍生品交易環(huán)節(jié)中操縱行為的特質(zhì)，提升反期貨操縱的監(jiān)管技術(shù)。在不斷積累反期貨操縱行政執(zhí)法與刑事司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，可以進一步在刑事立法上進行改革與突破，將證券操縱犯罪與期貨操縱犯罪分離，獨立設(shè)置操縱期貨市場罪。自成體系的操縱期貨市場罪的構(gòu)成要件對期貨操縱違規(guī)行為能夠進行有針對性的法律評價，設(shè)置獨立的操縱期貨市場罪可以為系統(tǒng)性懲治證券、期貨以及金融衍生品市場中的操縱行為提供更完備的規(guī)范依據(jù)，可以以此為契機，著重在期貨領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)反期貨操縱司法實踐的突破。 　　

    4.填補反衍生品操縱監(jiān)管空白

　　美國金融改革法案對衍生品反操縱監(jiān)管設(shè)置了全面的配套制度，嚴格規(guī)范了場外衍生品交易做市商管理、注冊登記、資本金條件、成交量限制、主要交易者報告、金融賬簿保管等重大卻一直處于法律空白狀態(tài)的事項。由于我國衍生品交易市場發(fā)展滯后，客觀上造成立法機關(guān)在技術(shù)上難以評價衍生品市場中操縱行為的表現(xiàn)形式以及社會危害性，從而無法評估期貨及衍生品交易環(huán)節(jié)操縱行為犯罪化的必要性。衍生品交易實踐經(jīng)驗的匱乏也決定了金融犯罪刑法理論對衍生品市場中操縱行為違法性與入罪必要性分析的研究處于空白狀態(tài)。

　　筆者認為，通過大力發(fā)展場內(nèi)衍生品市場服務(wù)于基礎(chǔ)產(chǎn)品市場是未來金融發(fā)展的主導性趨勢。國外有關(guān)衍生品交易的定量研究表明：經(jīng)過衍生品市場公開數(shù)據(jù)的分析，部分投資銀行、基金公司等金融機構(gòu)中的核心業(yè)務(wù)管理人員存在利用信息優(yōu)勢控制衍生品交易謀取巨額利潤的嫌疑；衍生品市場高杠桿性交易的放大效應與信息披露規(guī)范力度的差強人意，導致市場操縱行為對金融市誠理配置資本功能造成的破壞更大，也更難被監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)。可行的應對策略應當是：通過金融監(jiān)管機構(gòu)大膽行使自由裁量權(quán)，在擴張性解釋的基礎(chǔ)上，根據(jù)內(nèi)線交易刑事責任條款起訴對沖基金、證券公司中利用未公開信息從事衍生品交易的違法犯罪行為，同時，積極向立法機構(gòu)提出建議，針對衍生品領(lǐng)域未公開信息交易行為制定明確的刑事責任法律條款。

　　我國反期貨操縱監(jiān)管實踐應當對衍生品市場中的違規(guī)行為形成靈活的反應機制。在今后期貨操縱違法犯罪的規(guī)范修訂與增補過程中，明確操縱衍生品市場行為的違法性與犯罪性，及時將衍生品交易中的操縱行為納入監(jiān)管范圍，為衍生品市場的公平交易提供充分的法律保障，順應證券、期貨及其相關(guān)衍生品市場操縱行為的系統(tǒng)性規(guī)制與平衡性懲處的趨勢。